中国企业起诉美国政府往事:博弈、抗争和妥协

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作者|钟微  来源|连线Insight(ID:lxinsight)

1990年,前美国总统布什,否决了一桩跨国收购案:中国航空技术进出口总公司收购美国MAMCO公司,这是美国历史上第一次由总统禁止的国际收购案。

30年间,美国对国家安全审查的不断趋严,CFIUS(美国外商投资委员会)的权力扩大,渐渐成为中国企业在美发展时难以跨越的一道坎。不少中国收购案被CFIUS叫停或终止,国家安全则是其最好名目。

如今,这份名单上又多了一位——TikTok,它正因为两年前收购社交媒体应用Musical.ly一事,不得不接受美国国家安全审查。

调查可能即将走向的结果是,CFIUS计划否决字节跳动对Musical.ly的收购,这严重威胁到了TikTok的美国业务。

8月24日,TikTok正式起诉特朗普政府,诉状指出了多项问题,直指特普朗行政令构成越权,以及行政令流程违宪,缺乏正当法律程序。

TikTok提到,特普朗的行政令未就TikTok封禁给予字节跳动和TikTok通知,且未提供申诉的机会,违反了美国宪法第五修正案关于正当程序的规定。

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TikTok的起诉书截图

这仅仅是TikTok与美国政府较量的开始。

更早一步陷入禁令风波的华为,两年间曾前后三次起诉美国政府,至今还未等来最终的结果。

近些年曾有中国企业胜诉的案例——2012年,三一集团也曾因为威胁美国国家安全,被否决了对风电场项目的收购,随后三一重工起诉CFIUS,又把当时的美国总统奥巴马追加为被告。

两年后,三一集团换回了一个胜诉,但与美国政府和解后,还是不得不将风电项目转让给了第三方,这也算不上真正意义的胜利。

如今,TikTok深陷危机,华为前途未卜,他们身后的历史长河中,还有更多被美国以国家安全为由打压的中国公司。

频频被狙击的中国收购案

在TikTok因为昔日的一桩收购案被CFIUS否决之前,许多中国收购案往往被扼杀在了摇篮中,纷纷被CFIUS叫停。

CFIUS建立已有35年,专门负责外资监管,审查评估外来投资对美国国家安全可能造成的影响。

1990年2月,CFIUS照常将交易呈递给现任总统美国前总统布什,但后者否决了其中一桩中国收购案,禁止中国航空技术进出口总公司收购美国MAMCO公司。这是美国历史上第一次由总统禁止的国际收购案。

最终,中国航空技术进出口总公司同意将MAMCO出售给另一家美国公司,收购以失败告终。

这一案件也促成了《伯德修正案》的出台,该法案主要是将具有外国政府背景的外国企业纳入CFIUS 审查范围。

这是中国企业最早与CFIUS相遇的时刻,当时属于国际格局激烈变动、中美关系十分严峻的时期。往后20年间,不同性质的各类案件,更让中国企业加深了对美国安全审查的认识。

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美国外资投资委员会

同样在近期陷入危机的华为,在收购这件事上也一直难以敲开美国的大门。

从2008年到2011年,华为公司在美国发起过三次收购,目标是网络安全公司3COM、无线宽带软件厂商2Wire,以及服务器虚拟化技术企业3 Leaf Systems。

这三场收购,最后都以失败告终,部分是华为迫于压力撤销了申请,部分则是出售方担心华为无法通过安审,而卖予其他公司。

华为在美国的多次收购受阻之后,无法将电信设备卖到美国市场,最后黯然退出美国电信设备市场,转向了消费者业务。

CFIUS就像一堵墙,将中国企业挡在了起跑线上,这堵墙还在不断变厚变宽。

2017年,外界明显感觉到美国加强了对外投资审查。据汤森路透数据显示,截至11月2日,2017年已披露的中资在美国的并购规模为138.8亿美元,而2016年同期为603.6亿美元,降幅近8成。

这一年,CFIUS以国家安全问题为由,拒绝了蚂蚁金服收购速汇金,后者在当时是仅次于西联国际汇款公司的全球第二大汇款机构;CFIUS还阻止了中国凯桥公司收购莱迪思半导体公司的尝试;中国重型汽车集团有限公司也取消了对美国电动车动力系统供应商UQM的第二轮投资计划。

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国际律所富而德曾在当时发布评论称,CFIUS的审查流程、审查时间和审查结果方面的不可预测性正显著增加。

而这一背景是,CFIUS在2017年进行了重大改革,推出了定义其最新职权范围的《外国投资风险评估现代化法案(2017)》(FIRRMA)。

FIRRMA主要提出者约翰·科宁曾公开表示,该法案提出的背景,是基于中国在美国大幅投资人工智能、自动驾驶汽车和互联网领域等新兴行业的趋势。

他还曾多次公开指责中国政府利用投资手段“吸空”美国先进技术、侵蚀美国国家安全。

无论是中国航空技术进出口总公司,还是华为、蚂蚁金服,他们所处的航空、半导体、金融服务等产业都是国际技术竞争的焦点。

企业遭受打压背后,是各国为了争夺全球科技竞争的制高点,不得不采取一些策略狙击企业,而企业只能使用法律的武器保护自身。

起诉美国政府,它们赢了吗?

起诉美国政府,成为了中国企业摆脱自身困境的方式。

中国公司状告美国政府第一案,要追溯到1981。

当时,美国核潜艇“乔治·华盛顿”号在浮出水面的操作过程中,没有注意到日本货轮“尼肖丸”就在上方,结果将该货轮的底部撕开了一个大口,致使“尼肖丸”船货沉没,船员大部分伤亡。

“尼肖丸”船上装有中国几家进出口公司出口、由中国人民保险公司承保的货物,但美国政府仅赔付了日本的损失,以中国和美国法院之间没有法律“互惠”为由,拒绝了中国方面的提赔。

不过,中国国际贸易促进委员会法律顾问处曾为此出具一份法律意见书,有关专家也为此提出证言,证明了美国“公用船舶法”中的法律“互惠”在中美两国之间确实是存在的。随后,中国人民保险公司正式起诉,最终以胜诉告终。

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相比这一案,2001年福耀玻璃案的关注度要高得多。

福耀玻璃案发生时,中国正在成为全球反倾销的靶心,中国产品连续十几年成为全球反倾销调查的头号对象,但企业对反倾销调查的应诉意识不强,往往没有积极应对。

2001年底,PPG公司向美国商务部投诉,随后,美国商务部向福耀发出了反倾销调查的通知。

PPG公司和福耀同样是玻璃商,后者自1995年开始进军美国市场。福耀玻璃的售价比美国本地低,因此生意火爆,动了竞争对手的蛋糕。

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福耀玻璃园区,图源《美国工厂》纪录片

美国商务部展开调查后,裁定福耀构成倾销,对其加收11.8%的关税。福耀玻璃马上提起了诉讼,对美国商务部作出征收反倾销税裁定等多个方面提出质疑。

福耀正面应对的态度引起了舆论的讨论。曹福德的一句话被广为流传——“卖不卖玻璃是小事,但不能黑白颠倒、是非不分,必须主动地出来积极应诉”,他也被评价为中国企业家中敢于运用世贸规则维护自身权益的典范。

三年后,福耀在美国的反倾销案大获全胜,这场官司让福耀花费了一亿多元。

不过,这两个案件并不符合当下TikTok、华为所面对的环境和情况。

中国人民保险公司状告美国政府是因为对方损害了其利益,福耀则是被美国同行抵制,在同行的反倾销申诉下,被美国政府调查。

而TikTok、华为所面对的却是威胁国家安全的质疑。

涉及国家安全问题,也曾有胜诉案例

在诸多的胜诉案件中,三一集团案件的情况,对如今的TikTok、华为有一定的参考意义。

同TikTok一样,在陷入安全审查的危机后,三一集团曾将美国总统告上法庭。

2012年3月,三一集团的美国关联公司罗尔斯,收购了俄勒冈州四家风电场项目公司。这些公司的项目地点与美国军用飞机所使用的一个空中禁区和轰炸区域相重合。

6个多月后,当时的美国总统奥巴马签发总统令,以涉嫌威胁美国国家安全为由,限制罗尔斯公司进入并阻止其在项目公司的风电场地点施工,并要求罗尔斯公司必须在90日内完成对项目公司的剥离。这直接造成了三一集团2000多万美元的经济损失。

而后三一重工起诉CFIUS,又把奥巴马追加为被告,指控奥巴马总统未经应有合法程序判决,而剥夺三一集团下属在美关联公司私有财产。

法院在一审中驳回三一对奥巴马的所有指控,但三一选择了再次上诉。

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图源三一集团官网

经历了两年的较量,2014年7月15日,法院做出裁决,宣布美国总统奥巴马的总统令,违反美国宪法第十四修正案程序正义,剥夺了罗尔斯在该项目中的受宪法保护的财产权,法庭判决美国政府需要向罗尔斯提供相应的程序正义。

此案中,美国政府未提及具体的原因和评估的手段,也没有给予罗尔斯公司辩驳的机会,这违反了美国宪法第五修正案中“不经正当的法律程序不得剥夺财产”的部分。

中国社会科学院国际法研究所竞争法中心副主任黄晋曾撰文解读,上诉法院判决不是否定总统禁令,而是要求正当程序。

美国宪法有正当程序原则,所以对程序正义非常重视,但罗尔斯的收购被否决的结果很难改变。最终的结果是,依据上述判决,美国政府随后与罗尔斯公司及其律师团队展开协商,并达成和解。

和解后,三一集团将四个风电项目转让给第三方,美方仅认定罗尔斯在美国进行的其他风电项目收购交易不涉及国家安全问题。

尽管是这样的结果,也曾被《华尔街日报》称为“中资公司前所未有的胜利”。

社科院美国问题专家张国庆曾分析三一诉讼成功的原因,是抓住了“程序正义”这一合理的切入点,并且奥巴马恰逢支持率下降的第二任期,美国司法机构、参众两院等对政府行政权力的扩大也采取一定的抵制措施,三一赢得诉讼可谓“天时地利人和”。

三一集团经历了两年的较量才换来一个这样的结果,但如今TikTok和华为的诉讼才刚刚开始。

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华为在2019年内,曾前后三次起诉美国政府。

2019年3月7日,华为宣布已对美国政府提起诉讼,指控《2019年国防授权法》禁止华为设备和服务销售,违背了美国宪法中的剥夺公权法案条款、正当法律程序条款。

6个月后,华为又起诉美国商务部及其下属的工业安全局和出口执法办公室,称其以出口检查的名义,在2017年9月扣押了一批华为电信设备,却不做出任何决定,致使这批货物滞留美国。

同年12月,华为第三次对美国政府机构提出诉讼,要求法院认定美国联邦通信委员会(下称FCC)禁止华为参与联邦补贴项目的决定,违反了美国宪法和《行政诉讼法》。

华为提到,FCC认定其威胁美国国家安全,却未提供任何证据或合理的理由,违反了正当程序原则,要求法院推翻这一决定。

其中两起案件仍在审理过程中,相关法院暂未做出最终裁定。仅有6月的诉讼最终以美国政府归还扣押设备、华为撤诉告终。

和华为一样,TikTok的故事悲情,前路也依然迷茫。但对于美国政府以国家安全为名的打击,中国企业的应对已经变得更为积极了。

起诉只是一个开始,TikTok最终能否取得一线生机,还要经过漫长的博弈,但并不是毫无希望的。

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